谷辽海：政府采购法的修订应与国际文书接轨（2）

　　世界上比较著名的政府采购国际文书，其开篇“总则”这一章中，通常都是安排解释重要概念术语的定义，比如WTO新版《政府采购协定》第一条分别对采购实体、商品或服务、工程、公开招标、选择性招标、限制性招标、合格供应商、电子拍卖、服务、常用名单、标准、技术规格等21个概念术语进行了定义。

　　又如《1994年货物、工程和服务采购示范法》修订后，在新版《2011年公共采购示范法》第一章的总则中，联合国国际贸易法委员会分别对招标、招标文件、资格预审、国内采购、电子逆向拍卖、采购实体、框架协议、框架协议程序、封闭式框架协议、开放式框架协议、采购或公共采购、提交书、停顿期、社会经济政策等21个重要概念进行了定义。

　　再如欧盟2014年2月颁布的一揽子政府采购指令，在《公共合同授予指令》中，第一章分别对订约当局、中央政府当局、中央下属订约当局、公法管辖的机构、投标人、工程、创新、公共合同、公共工程合同、公共供应合同、采购文件、集中采购活动等24个在其指令中常用概念进行了定义；在《水、能源、运输等公用事业采购指令》中，第一章分别对生命周期、供应合同、电子方式、设计竞赛、供应、工程和服务合同等20个概念术语进行了定义；在《特许权合同授予指令》中，第一章分别对特许权、特许权文件、工程特许权、服务特许权、经济经营者、投标人、特许公司、工程、创新等13个概念术语进行了定义。

　　我们再来看中国《政府采购法》修订征求意见稿，第一章共计10条的总则中，没有专门对这部法律中较为重要的诸多概念术语设定解释或说明，这是非常令人遗憾的。举一个例子来说，“电子逆向拍卖”这个术语，国际文书分别从这个概念的内涵和外延、使用条件、采购程序等多个方面进行了详细规定，《政府采购法征求意见稿》不仅没有在总则中对电子逆向拍卖进行定义，也没有在主要章节中介绍电子逆向拍卖的使用条件及其采购程序。然而，《意见稿》第六十三条却规定“询价可以采用电子反拍程序实施”。此处出现的“电子反拍”，是否属于国际文书中的“电子逆向拍卖”。如果是的话，为什么没有借鉴或援引公认的国际规则，这种电子采购工具的具体程序如何？是独立采购工具还是确定采购价格的一种电子方式，《意见稿》全部没有解释说明。显而易见，法条中突然显现的“电子反拍”这个概念，给人感觉非常突兀。类似没有规律的逻辑错误在《意见稿》中有许多，如中国《政府采购法》征求意见稿多个条款中不断出现的采购文件、竞标文件、创新采购、框架协议、集中采购等专业用词术语，无论是总则还是其他章节中，均没有进行任何解释。针对《政府采购法修订征求意见稿》诸多错误，下面，我想参照国际文书的相关规定，罗列出较为典型的立法缺陷进行分析论述，供相关部门参考。

　　我国2002年06月29日出台的《政府采购法》将“公开招标”作为这部法律的主要方式。这部法律第二十六条明确规定，“公开招标”是政府采购的主要方式。这种认识和判断与新旧版本《公共采购示范法》对政府采购方式的顺序安排是一致的。

　　然而，中国《政府采购法》没有在总则这一章中对“招标”或“公开招标”的概念进行定义，也没有在这部法律的显著位置或其它章节中安排“公开招标的重要内容”。这是当年这部法律的最大缺陷之一，也是政府采购工程领域腐败案件频频发生的重大原因之一。财政部门都知道这部法律所存在的严重缺陷，就应该及时建立、修订、完善相关规则。

　　政府采购涉及国家庞大的财政支出，而消费最大的是建设工程采购，系世界各国财政支出最庞大的领域，故40多年前的GPA立法就将“公开招标”作为政府采购的主要方式。

　　迄今为止，“公开招标”仍然是国家重大项目首选的采购方法。而邀请招标、竞争性谈判、询价、创新采购、框架协议等采购工具均系非主要方法。基于此，新版《2011年公共采购示范法》用了大量篇幅在多个章节中均规定了公开招标的相关内容。令人遗憾的是，国际文书中的重要内容，我们均没有去移植或借鉴。而非主要采购方法，征求意见稿却移植了不少规定。

　　财政部分别于2020年12月、2022年7月先后发布的中国《政府采购法》修订征求意见稿，均没有对“招标”这个非常重要的概念进行定义、解释或说明。不仅如此，《征求意见稿》却多处出现“招标”术语，此处的“招标”究竟是指“公开招标”还是“邀请招标”或“两阶段招标”，我在全部125个条文的《征求意见稿》中寻找不到任何确切的答案。在没有对“招标”这个概念进行任何解说的情况下，《征求意见稿》第五十六条所规定的政府采购方式中却将“招标”列为第一种方式。从这首位的排序来看，“招标”这种采购工具应该是我国《政府采购法》第二十六条所规定的“公开招标”， 但在《征求意见稿》中相互内容之间是冲突的。不仅如此，我国现行有效且普遍适用的《招标投标法》第十条明确将“招标”区别为“公开招标”和“邀请招标”，并定义、解释了这两种采购工具：“公开招标”，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；“邀请招标”，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。这两种采购工具在我国《政府采购法》第二十六条所规定的采购方式中的排序分别是：（一）公开招标；（二）邀请招标。第一和第二的采购方法，均需要根据新版国际文书的相关规定进行修订。比较有意思的是，财政部两年时间内发布的法律修订征求意见稿，全部排除了新版国际文书对公开招标、邀请招标等采购方法所规定的众多内容。

　　《2011年公共采购示范法》总则这一章定义了“招标”这个概念，系指邀请投标、邀请递交提交书，或者邀请参加征求建议书程序或电子逆向拍卖程序。我国2000年1月实施的《招标投标法》规定了招标的两种方法，其中之一的邀请招标，是对国际文书的一种意译，在《政府采购协定》版本中一直称之为“选择性招标”；而在《公共采购示范法》的环境下，则称之为“限制性招标”。

　　无论如何称谓，在政府采购法的开篇中都需要进行定义或解释。财政部的两次《征求意见稿》均回避“公开招标”或“邀请招标”，原因是现行《招标投标法》对这两种采购工具都有明确的规定。

　　如果打算建立一pg模拟器部不一样的中国政府采购法，避免重复规定同样的内容，只能是换一种措辞进行表述，比如《招标投标法》所规定的“国有资金”，《政府采购法》称之为“财政性资金”；《招标投标法》所规定的“招标文件”，《政府采购法》称之为“采购文件”；《招标投标法》所规定的“招标人”，《政府采购法》称之为“采购人”；《招标投标法》所规定的“投标文件”，《政府采购法》称之为“竞标文件”；等等。根据本人对国内部门博弈现状的了解，起草人是在故意混淆诸多概念之间的区别，彻底排除《招标投标法》的适用。可是，在《招标投标法》有明确规定的情况，后一部法律的修订是没有办法完全避免的。总的来看，《征求意见稿》中有关“招标”的规定，没有修订或完善我国《政府采购法》第二十六条所规定的“主要采购方式公开招标”，前后两次《征求意见稿》全部没有建立有效的公开招标的采购机制。没有完善的公开招标方面内容，就不可能形成“政府采购大市场”，也不可能建立起相应的政府采购绩效制度，更不可能落实或执行政府采购的社会经济政策。

　　我国从国际文书中移植的邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判、询价、框架协议、单一来源等采购工具均存在使用条件，没有满足使用条件则不能采用。世界上所有的政府采购工具，唯一不需要使用条件的就是“公开招标”，故公开招标是采购方法的缺省规则，普及性特别强、使用范围特别广的知名工具，这种采购工具不设任何使用条件：任何情况下都可以使用这种方法。以公开招标作为采购方法的缺省规则，意味着使用其他任何采购方法都必须有正当理由，要考虑是否满足其使用条件。因此，世界上第一个国际性的政府采购版本《1979政府采购协定》就将公开招标作为各缔约方获取政府采购标的之主要工具，要求中央政府实体在采购标的达到或超过15万特别提款权的情况下，需要遵守GPA规则。WTO新版《政府采购协定》第一条第(m)项对“公开招标”这个概念进行了定义，所谓的公开招标，系指所有感兴趣的供应商或承包商均可递交投标书的一种采购方法。《政府采购协定》对这种采购工具的解释和适用，延续了40多年时间。遗憾的是，我国2002年版《政府采购法》没有对“公开招标”这个概念进行定义。对此缺陷，正常情况下，法律的修订案应该予以完善。然而，这次的征求建议稿还是在回避这个概念。

　　对于“公开招标”，根据联合国国际贸易法委员会的解释，《2011年公共采购示范法》以公开、不受限制的公开招标作为缺省规则，意味着除了公开招标，任何采购工具的选择，在采用之前，都必须要有合法、正当的理由。否则的话，只能使用“公开招标”。基于此，《2011年公共采购示范法》第三章专门对“公开招标”规定了相应的采购程序，包括公开发布参加采购邀请书，向所有响应公告的供应商和承包商发出招标文件，以及对递交了投标书或其他提交书的供应商或承包商的资格和投标书给予考虑。

　　为了促进透明度和竞争，公开、不受限制招标的第一个方面，在法定媒体上发布通告，这是为了确保有效充分竞争，确保向足够多的广泛受众征求投标书或其他提交书而必须依循的最低限度公示程序。这些程序要求在本国政府采购法所确定的纸质或电子出版物上登载投标邀请书或递交其他提交书的邀请书。

　　为了能够有效地实施和使用，国内政府采购法应当建立公开招标的采购程序。由于我国2000年的《招标投标法》已经有公开招标的采购程序，致使后来出台的《政府采购法》在“公开招标采购程序”方面完全形成了空白。由此引发了“两法”冲突的著名争议，北京现代沃尔经贸有限责任公司诉国家财政部政府采购行政争议一案。

　　这部法律实施的第一年，我曾承办了一起5000万元的信息工程采购纷争，采购人是中央政府实体，参与企业分别是深圳、北京、南京的三家公司。采购部门依照《政府采购法》所规定的竞争性谈判采购方法，选择了深圳公司为成交供应商。落选供应商认为，这起采购应当根据《招标投标法》的规定进行公开招标，而不应该选择竞争性谈判的采购工具。委托我承办的公司是北京企业，案件在第一时间投诉到了财政部，当时内部之间在法律适用引起了争议，但最后还是通过行政手段让北京的企业息诉。此案没多久，北京2003年的非典引起国家对公共卫生体系建设的重视，投入114亿元国有资金进行采购。北京现代沃尔经贸有限责任公司在公开招标中没有中选而提出行政诉讼，财政部认为这起案件属于《招标投标法》管辖范围，移送给了国家发改委，而采购人之一就是国家发改委。

　　这起案件在诉讼过程中，我从2005年3月开始在《中国经济时报》连载撰稿公开发表了五十二篇《法治下的政府采购》，站在不同角度分析了《招标投标法》《政府采购法》的冲突和矛盾，建议“两法”合并或撤销前一部法律，将《招标投标法》中的采购程序纳入到《政府采购法》，因后一部法律没有“公开招标的采购程序”。《政府采购法》的修订稿件仍然没有安排公开招标的任何采购程序。

　　《2011年公共采购示范法》总则这一章定义了“招标文件”这个概念，系指采购实体印发的，载明特定采购的条款和条件的文件，包括此种文件的任何修正。早在《1979年政府采购协定》就有“招标文件”，联合国《1994年公共采购示范法》介绍了世界上多种采购方法，包括限制性招标、竞争性谈判、询价、单一来源等，各种采购工具都存在采购部门向外发出的采购文件，这种文件在各国实践中都有不同称谓。记得二十多年前，我国《招标投标法》2000年1月1日实施的时候，凡采用“公开招标”或“邀请招标”，由采购部门发出的文件统一称之为“招标文件”。可是，2003年1月1日实施的《政府采购法》，因为移植了国际文书中的其他采购方法，增加了竞争性谈判、询价等采购工具，故实践部门也有将“招标文件”称之为“报盘文件”、“谈判文件”、“征求建议书”、“询价文件”、“报价文件”等不同名称的叫法。然而，更多的人知道，“招标文件”意味着由采购部门通过公开招标或邀请招标的方式发出的，而不是选择竞争性谈判、询价、单一来源等采购工具。

　　为了拒绝《招标投标法》的适用以及这部法律中诸多概念的影响，为了推动“财政部门的政府采购”，财政部门移植了欧共体早期公共合同授予指令中的一个称谓“采购文件”，并将这个术语移植到我国《政府采购法》，这部法律实施后，各级财政部门和采购部门开始将“招标文件”称之为“采购文件”，然而，我国法律并没有在开篇或其他章节对“采购文件”这个概念进行界定。

　　这次《征求意见稿》的多个条文中在使用“采购文件”这个称谓的同时，在《意见稿》的相关条款中，也出现了“招标文件”这个概念，两者之间在使用方面究竟有什么不同，财政部没有在其《征求意见稿》中进行解释说明，“采购文件”是不是与“招标文件”有等同作用，《征求意见稿》同样也是没有定义。

　　联合国国际贸易法委员会在对《1994年公共示范法》版本修订过程中，许多成员国代表意识到并提出了上述有关“招标文件”在不同采购工具中的称谓问题，在多次国际性会议讨论时形成了一种共识，无论采购部门选择什么样的采购工具对外发出文件，统一称之为“招标文件”，即“招标文件”系指用以征求提交书的所有文件。对此，国际文书有个注解：审议这一术语是否表示招标程序，从而审议是否应当使用“招标文件或等同文件”等较为宽泛的表达方式。

　　针对“招标文件”进行响应的相对一方的投标人、供应商或承包商向采购部门递交的文件，联合国国际贸易法委员会统一称之为“提交书”。基于此，国际文书规定：“提交书”系指投标书、建议书、报盘书、报价书和出价书的总称或通称，视语境需要，包括初步提交书或临时提交书。

　　而我们的《征求意见稿》独创了一个统一称谓“竞标文件”，将投标人、供应商或承包商递交的所有文件，统一称之为“竞标文件”。这种称谓与联合国对“提交书”的叫法，相互间存在不一致，《征求意见稿》同样也有逻辑问题。

　　当然，在具体的政府采购活动中，针对具体的采购工具，可以沿用过去的叫法，比如就“公开招标”而言，参与供应商或承包商递交的文件，还是可以继续称之为“投标书”或“投标文件”。然而，在这之前，实践部门的投标人、供应商或承包商递交的文件通常称之为投标书或者报价响应文件、谈判文件、投标文件，等等。

　　《征求意见稿》如果计划用“采购文件”取代“招标文件”，则不能在同一个意见稿中同时存在“采购文件”、“招标文件”，如果一定要并存，则需要对相应的概念进行解释说明。毕竟大多数民众并不熟悉这方面的专业知识。我在第一稿中已经谈到，《政府采购法修订征求意见稿》已经决定将“政府和社会资本（即PPP）”纳入到修订后的法律中，因PPP包括特许和非特许权的采购项目，欧盟一揽子政府采购指令在特许权授予合同的法律文件中，没有将采购部门发布的显示需求的文件称之为“招标文件”或“采购文件”，而是一种新的称谓“特许权的PPP文件”或“特许权文件”，如果遵循欧盟特许权的公私伙伴关系指令，都不叫“招标文件”或“采购文件”，而是叫“特许权文件”。对此，我国的《征求意见稿》是不是需要区分“特许权文件”与非“特许权文件”呢？明确概念，对实践部门的意义非常重大。

　　对于合同前的“停顿期”， 《意见稿》落后于国际社会二十几年时间。比如《意见稿》第七十五条：【合同签订时间】采购人与中标、成交、入围供应商应当在中标、成交、入围通知书发出之日起三十日内签订政府采购合同或者框架协议。中标、成交、入围通知书对采购人和中标、成交、入围供应商均具有法律效力。中标、成交、入围通知书发出后，采购人违法改变中标、成交、入围结果的，或者中标、成交、入围供应商无正当理由放弃中标、成交、入围项目的，应当依法承担法律责任。

　　《意见稿》前述内容与《招标投标法》《政府采购法》的相应内容没有本质上的区别和进步，更没有解决我国司法实践困惑二十多年的疑难问题。

　　《2011年公共采购示范法》第一章的总则第二条第(r)项对合同签署前的“停顿期”进行了定义。这个概念术语非常重要，“停顿期”起因欧共体法院1999年审理的奥地利的一起公开招标采购争议，采购部门发出中标、成交通知书的当天就与中选供应商签署公共合同，中间没有“停顿期”，未能给落选供应商等待期，后多个失利供应商提出权利救济，其过程较为曲折，最后胜诉。案件了结之后，欧洲与公共合同有关的所有指令均规定了“停顿期”，有些成员国因未遵循“停顿期”或者未规定“停顿期”而遭遇诉讼惨败，之后，世界上五六十个国家的法律都有“停顿期”的规定，欧盟2012年的一揽子政府采购指令均规定了“停顿期”，世界银行的采购指南也规定了“停顿期”，《2011年公共采购示范法》不仅在第一章的总则中规定了“停顿期”，还在合同授予的章节中明确了“停顿期”的使用。《2011年公共采购示范法》第2条(r)项定义的“停顿期”，系指自发出本法第22条第2款所要求的通知之时起算的期间，在此期间，采购实体不得接受中选提交书，供应商或承包商可以根据本法第八章对已经作此通知的决定提出质疑。

　　“停顿期”对我国立法和实践都意义非常重大。因为我国先后出台的《招标投标法》《政府采购法》均有“中标通知书”的规定，但立法作用没有人能够解释清楚，无论是仲裁机关，还是人民法院，对建设工程、货物或服务的采购合同，有关“中标通知书”的裁判结果参差不齐。我本人二十年前的文章观点也存在错误，为此曾有教授质疑我的观点前后不一致。说实话，当年我线年审理的奥地利这起案件的裁判文书，若干年之后看到裁判文书，才明白立法用意。我国在政府采购方面的许多规则均移植国际文书，很多人可能与我一样，早年并不知道某条国际规则形成的历史原因。有关停顿期的案件，本人曾在2021年11月20日在微信公众号“公共合同”上发表《欧美公共合同生效前的停顿期（1）》一文（未完待续）。我去年是看到国内争议的PPP合同诉讼纠纷才引起思考。案件争议最大的是两个方面，其一是，双方之间PPP合同的成立时间，究竟是收到“中标通知书”开始计算还是以双方签署书面合同为标志；其二是，诉争案件的法律适用，单一来源采购的使用条件是《政府采购法》所规定内容，我国《招标投标法》没有，诉争案件是不是可以适用我国《政府采购法》的相应规定。除了两部法律，还有相关部门依据法律分别颁发的行政规章，也是各方争议较多的内容。

　　在实施《WTO政府采购协定》 的许多成员中，尤其是欧美国家的公共合同法，通常涉及到在社会经济方面实施诸多公共政策，合同自由原则受到约束和控制，不同于我国《民法典》中所规定的合同。许多国家的公共合同法规定，公共部门在确定中选供应商或承包商，至公共合同正式生效之前的中间程序需要有短暂的停顿期间，比如瑞典、荷兰、卢森堡、葡萄牙等欧盟成员国，以及实施欧盟公共合同法律制度的瑞士、挪威等欧洲经济区国家，统一执行欧盟系列公共合同授予指令和公共合同审查救济指令以及相关的公共合同判例，设定短暂停顿期的立法初衷是，在中标或成交供应商胜出时，考虑到保护的合法权益，赋予未能获选承包商或供应商一定期间，使他们能够及时有效地进行权利救济，规定公共合同生效前的短暂停顿时间有着积极的立法和实践意义。

　　在美国，政府合同授予之前，当中选供应商或承包商基本确定时，联邦机构会要求胜出的承包商或供应商递交一份对小企业进行分包的详细报告，如果分包方案不能令公共部门的订约官员满意，初步确定的中选承包商或供应商则没有权利获得联邦合同；还是在美国，根据《美国公共合同法典》编载的《1965年麦克纳马拉-奥哈拉服务合同法》（The McNamara-O’Hara Service Contract Act of 1965）的规定，依照平权行动计划， 美国联邦合同合规审查局以及全国各州的区域办事处，对于不具有豁免条件的合同，根据不同的阈值标准进行审查许可，法律授权这个部门对所有的联邦合同进行合规性监管。

　　在我国公共合同市场，货物、工程和服务的供应商想拿到“政府蛋糕”，不管是参加公开招标还是其他的采购工具，理论上是需要经过严谨复杂的采购程序，通过一环扣一环的重重法律难关；而在供应商或承包商胜出之后，往往会收到一份中标或者成交通知书，《招标投标法》《政府采购法》要求中选供应商在未来的三十日之内与公共部门签署合同。对此规定，在长达20年的时间里，有关此类合同三十日期间的立法用意和合同生效时间，无论是实践还是理论部门，众说纷纭。

　　从裁判文书来看，有的法院认为，依据我国《合同法》的要约承诺制度，中标或成交通知书表明合同已正式成立，立法规定三十日之内签署书面合同是多此一举；有的则认为，中标或成交通知书，不能证明合同已经成立，在三十日内签署书面的合同，才能表明工程、货物和服务的承诺已经成立；而立法究竟为什么要规定签署合同的等待期可以长达一个月，迄今为止未能看到确切的解释。《招标投标法》实施后，最高人民法院曾在2004年和2018年先后出台了有关工程建设方面的两个司法解释。《民法典》于2021年1月1日生效后，最高人民法院最新发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，将前述两个司法解释合并，并进行了部分修订，然而对中标或成交通知书与合同之间的三十日期限的立法意义还是没有进行任何解释，法务部门基本上是站在民法的角度去阐述《招标投标法》《政府采购法》的前述规定。在我国即将加入《WTO政府采购协定》的背景下，上述两部法律均在积极准备着修订，财政部于2020年12月4日第一次发布、今年七月第二次发布《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》，然而，对前述的问题还是没有任何明确的答案，仍然系20年前移植国外法律时的立法思路。但《WTO政府采购协定》的48个成员均已经修订了相关的公共采购法。考虑到公共合同授予方面的国内法律制度，我们未来能够或者必须与国际文书的接轨，在《招标投标法》《政府采购法》修订之时，根据我多年对欧美公共合同法以及国际规则的研究，在介绍和比较有关三十日期间对中标或成交通知书引起纷争的裁判案件时，我将援引域外公共合同生效前的早期立法、欧洲法院著名判例和国际文书有关短暂停顿期最新立法及其解释；与此同时，我拟对国内前述两部公共采购法相关内容的修订提出具体的意见和思路，供国内立法和实践部门参考。