文丰研究 国有产权变动涉及期间损益相关法律问题

　　依据《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》等有关规定，国有产权转让程序复杂、期间较长，导致国有产权自评估基准日到实质完成交割会经过一定的过渡期间。在国有资产监管要求项下，对于国有资产保护有严格要求。实践中，在国有产权变动交易过程中对期间损益作出安排必可不少的条款。但不同的期间损益归属模式的选择，既关乎交易双方的利益，也关系企业产权转让的合规性问题。

　　资产转让在一般情况下会涉及四个重要的时间节点，分别为转让协议的签署日，生效日，基准日和交割日。其中转让协议的签署日和生效日均可从字面理解，两者一般是分开的，但较为简单的股权转让协议的生效日可约定为协议的签署日；股权或资产转让的基准日为交易双方拟定的标的资产的评估日，该日期确定的股权评估价格为股权转让的初始价格；交割日为标的股权完成变更登记的日期。基准日和交割日在股权转让协议中明确后，他们之间的时间间隔一般被称之为过渡期，虽然过渡期内标的股权的所有权并未转移至股权转让的受让方，期间损益却是可由交易双方约定的事项，过渡期损益可能会导致股权转让的价格发生变化，并形成产权或资产转让的最终价格。

　　我国法律仅对上市公司股权收购过程中确定的过渡期起止点有明确规定。《上市公司收购管理办法》规定，以协议方式进行上市公司收购的，自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为上市公司收购过渡期。但在实践中，绝大部分上市公司仍将上市公司过渡期的起始点设置为基准日，并非完全按照《上市公司收购管理办法》的相关规定，将过渡期的起始日规定为协议的签署日。同时，非上市公司股权转让并不需要受《上市公司收购管理办法》的约束，交易双方可以根据自身情况约定过渡期的起止点，实践中除将基准日与交割日作为起止点外的另一种常见方式为将基准日与股权转让款的付款日作为过渡期的起止点。

　　截至目前，经笔者以关键词“期间损益”“过渡期损益”“过渡期”等搜索，并未找到目前对于期间损益或过渡期损益的明确定义。

　　中国证券监督管理委员（以下简称“中国证监会”）于2020年7月31日发布生效的《监管规则适用指引-上市类第1号》（以下简称“《监管指引》”）中规定，上市公司重大资产重组中，对以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的，拟购买资产在过渡期间（自评估基准日至资产交割日）等相关期间的收益应当归上市公司所有，亏损应当由交易对方补足。具体收益及亏损金额应按收购资产比例计算。

　　从上述汇编的定义来看，过渡期的损益主要是过渡期间标的股权所对应的净利润的增加额，但笔者认为对于上述规定中的“过渡期间的收益”应该做扩大解释，并不仅仅限于净利润的增加，应为净资产的增加额，这是因为标的资产交易价格的基础来源于对净资产的评估，而非单纯的对净利润的评估，尽管在绝大多数情况下，净资产的增加等于净利润的增加，但是将收益仅理解为净利润的增加明显会遗漏部分特殊的例外情况。

　　现行法律对于产权转让中的期间损益归属没有做针对性的规定，但相关监管机构关于特定交易中的期间损益归属的规定：

　　上市公司重大资产重组中，对以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的，拟购买资产在过渡期间（自评估基准日至资产交割日）等相关期间的收益应当归上市公司所有，亏损应当由交易对方补足。具体收益及亏损金额应按收购资产比例计算。

　　收益法作为估值方法的前提是标的资产未来持续获利，评估结果已包含了自评估基准日至交割日的收益，依据评估结果的定价，当然也已经包括了过渡期内的盈利。而亏损应当由交易对方补足，是因为在标的资产保持持续获利这一假设前提下，如果标的资产发生了亏损，则被推定为是非正常的经营结果，在此情况下，资产出售方应当承担责任，对亏损部分予以补足。尽管由出售方承担亏损不一定是最为公平合理的措施，但通过采取这种明确、简便和可行的亏损承担方式，便于责任的认定、分担和执行，也有利于保护上市公司和公众股东的利益。

　　2、《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委、财政部令第32号)(以下简称“32号令”)

　　《企业国有资产交易监督管理办法》第二十三条规定，“受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。”

　　根据上述规定，笔者理解，上述条款直接规定的是在国有产权进场交易的情况下，未不增加交易承担，过渡期间产生的经营性损益不能导致交易价格的调整，但并未明确“非经营性”损益产生的损益是否可以调整交易条件及价格。而实践中对于经营性损益和非经营性损益亦未能明确。

　　此外，在目前的监管实践中，上述条款是否可直接理解为，国有产权转让在过渡期内的经营性损益原则上由受让方享有和承担存在争议，笔者认为，上述条款只是并未禁止转让方和受让方对转让标的过渡期间的损益作出约定，即可以在产权转让协议中明确约定过渡期损益归属于转让方或归属于受让方，但是该等过渡期损益的约定不能与转让对价进行关联，也不能与转让对价进行相互抵扣。

　　自评估基准日到公司制企业设立登记日的有效期内，原企业实现利润而增加的净资产，应当上缴国有资本持有单位，或经国有资本持有单位同意，作为公司制企业国家独享资本公积管理，留待以后年度扩股时转增国有股份；对原企业经营亏损而减少的净资产，由国有资本持有单位补足，或者由公司制企业用以后年度国有股份应分得的股利补足。

　　4、pg电子模拟器试玩在线财政部《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》([2005]60号)(以下简称“《60号文》”)

　　国有独资企业实施改制，自企业资产评估基准日到企业改制后进行工商变更登记期间，因企业盈利而增加的净资产，应上交国有产权持有单位，或经国有产权持有单位同意，作为改制企业国有权益；因企业亏损而减少的净资产，应由国有产权持有单位补足，或者由改制企业用以后年度国有股份应得的股利补足。国有控股企业实施改制，自企业资产评估基准日到改制后工商变更登记期间的净资产变化，应由改制前企业的各产权持有单位协商处理。

　　1、涉及国有上市公司产权变动的，且构成重大资产重组的情况，应当按照《监管指引》的要求，以未来收益法作为主要评估方法的，过渡期的期间收益应当归上市公司所有，亏损应当由交易对方补足。

　　2、涉及国有企业改制的，应当按照《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》、《60号文》的相关规定，保障国有资产占有单位的权益，过渡期间的损益应当由国有产权持有单位享有享有。

　　3、非上述两种情形下的交易安排，笔者认为，期间损益的归属更多的属于交易双方的商业安排，属于意思自治的范畴。

　　笔者理解，股权在交易过程中作为交易标的，其依附的标的公司是持续经营的主体，其资产情况、盈亏情况等在经营过程中会不断发生变化。交易双方对于公司正常经营产生的盈利和亏损以及可能引发的股权价值的变化，是能够预见或者应当预见的。因此，一般情况下，如果交易双方对于期间损益归属没有约定，对于正常经营发生的过渡期内的盈利和亏损，在交割日后应由受让方享有和承担。但在法律没有明确规定，交易双方是可以进行协商约定的。特别是在国有产权交易环节中，因为我国现有法律法规中对国有资产的保护较为严格，且不能导致国有资产的流失，对于在产权变动交易过程中，过渡期的损益更应当要做出明确约定。

　　赣能股份于2008年进行重大资产重组时，其与交易对手先后签署了《资产置换协议》及其补充协议，在协议中明确约定以2008年6月19日为交割日、2008年5月31日为基准日，基准日至交割日时间较短，双方一致同意不另行计算该期间置出资产与置入资产的损益。

　　根据交易各方签署的《股权转让协议》，过渡期内，新智认知孙公司新绎游船的损益或因其他原因增加或减少的净资产均由受让方享有或承担。各方同意，受让方自交割完成日起享有新绎游船100%的权益，交割完成日前新绎游船滚存的以前年度未分配利润由新奥控股享有。

　　凯文教育（证券代码“002659”）拟收购银叶金泰持有的海南创业75%股权。根据签订《股权转让协议》约定：各方同意，自基准日至股权转让完成日期间，海南创业对应比例的盈利和亏损均由转让方按照原持股比例承担，即转让方按基准日对标的公司的持股比例以现金形式或债务抵减形式补偿受让方。

　　案例1：多喜爱（后更名为“浙江建投”，证券代码为“002761”）对子公司增资

　　多喜爱董事会审议通过了《关于拟筹划对子公司以债转股方式进行增资的议案》，其拟选择浙江一建、浙江二建、浙江三建三家子公司同时作为债转股标的企业，引入债转股投资者，在目标公司层面实施债转股。

　　根据各方签订的增资协议约定：目标公司过渡期间损益，由交易双方依据其在本次增资后持有的目标公司实缴出资比例享有和分配。

　　中兵红箭将控股子公司成都市锦尚投资管理有限公司对外协议转让给自然人控股的公司, 该交易属于60号文中提及的改制情形之国有产权持有单位向非国有投资者转让该企业国有产权的。

　　根据双方拟签署的协议，过渡期损益的约定为: 基准日后成标的企业产生的损益由股权转让后各股东依各自在标的公司持有的比例共同承担或享有。

　　莱茵体育拟向文旅集团以发行股份的方式购买其持有的成都文旅63.34%股份。双方约定：自评估基准日起（不含基准日当日）至资产交割日止（含交割日当日），标的资产产生的利润、净资产的增加均归上市公司享有，标的公司在过渡期间若发生亏损或损失或净资产的减少，则由交易对方按本次交易中对应出售的股份比例以现金方式向上市公司补足。

　　过渡期间若出现不可抗力且标的公司因此受到影响的，上市公司与交易对方应当签署补充协议对《发行股份购买资产协议》约定的交易对方就标的公司过渡期间亏损、损失或净资产减少而对上市公司负有的补足责任进行相应调整，该等调整幅度根据上市公司与交易对方共同对不可抗力导致的标的公司亏损或损失或净资产减少的调查、评估结果确定。

　　国美通讯拟通过现金出售的方式向济南国美出售济联京美100%的股权，本次交易构成上市公司重大资产重组。

　　根据其拟与交易对方签署的《关于济南济联京美经贸有限公司之股权转让协议》约定，自评估基准日起至交割日（含交割日当日）的期间为过渡期。过渡期内，标的公司运营所产生的收益归上市公司所有；标的公司运营所产生的亏损由交易对方补足。

　　根据上述法律规定及实操案例的分析，在国有产权转让过程中，因为产权依附的企业性质、交易的实质、交易双方的属性等原因，对基准日至交割日期间的损益安排会有不同的规定，实操中也确实存在不同情况的交易设定，也并未受到监管部门的责罚。

　　在产权变动不适用《监管指引》《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》、《60号文》的相关规定，可以由交易双方协商约定。但笔者坚持认为，国有企业在基于我国现有国有资产保值增值的监管要求下，且国有企业监管领域已有《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》、《60号文》明确约定了产权在过渡期间的损益由国有单位持有的情况下，国有企业在产权交易过程中，都应当遵守该等规定，且在与交易对手谈判过程中要求在交易协议中明确约定该等损益归属于国有产权占有单位。

　　•深圳市法本信息技术股份有限公司（代码：300925）首次公开发行股票并上市项目，担任主办签字律师；

　　•江苏某食品企业IPO项目、深圳某电子贸易企业IPO项目、深圳某跨境物流企业IPO项目，担任主办签字律师；

　　•上海保利建锦房地产有限公司（保利集团旗下公司）多个地产并购及城中村改造项目，并担任主办律师；

　　•安信信托股份有限公司（证券代码：600816）部分信托、固有投资、优先股发行项目；

　　•青岛双星股份有限公司（证券代码：000599）2016年非公开发行股票项目；

　　•江苏今世缘酒业股份有限公司（证券代码：603369）2018年收购山东景芝酒业股份有限公司项目；

　　•红杉资本、松柏投资、利亚德光电股份有限公司（证券代码：300296）、东方邦信创业投资有限公司战略投资项目；

　　•阿尔特汽车股份有限公司（证券代码：836019）、江西杨氏果业股份有限公司（证券代码：837480）成功挂牌新三板项目。

　　•红星美凯龙集团旗下子公司重庆红星美凯龙企业发展有限公司2018年至2020年购房尾款ABS（及后续多次循环购买）设立，并担任主办律师；

　　•红星美凯龙集团旗下子公司“华泰资管-福州爱琴海信托受益权资产支持专项计划”（CMBS）设立，并担任主办律师；

　　•重庆迪马股份实业有限公司（证券代码：600565）“中泰资管-SAC大厦信托受益权资产支持专项计划”（CMBS）设立，并担任主办律师；

　　•重庆迪马股份实业有限公司（证券代码：600565）“中泰资管-迪马股份供应链金融1-N期资产支持专项计划”（供应链ABS）设立，并担任主办律师；

　　•平安信托有限责任公司设立的“上海宇培（集团）有限公司2019年度第一期资产支持票据”（ABN）设立后相关法律服务，并担任主办律师；

　　•上海宝龙实业发展（集团）有限公司2017年至今债务融资工具（包括但不限于永续中票、超短期融资券、非公开定向发行债务融资工具等）多次注册及发行项目，并担任主办律师；

　　•红星美凯龙集团旗下子公司重庆红星美凯龙企业发展有限公司2019年非公开发行公司债券项目，并担任主办律师；

　　•红星美凯龙集团旗下私募投资基金管理人（上海鼎幸投资管理有限公司、常州龙耀股权投资管理有限公司）登记及多只产品备案登记，并担任主办律师；

　　•复地（集团）股份有限公司2016年非公开发行公司债券项目，并担任主办人员；

　　• 为百瑞信托有限责任公司、中原信托有限公司、开封市文化旅游投资集团有限公司、中原股权投资管理有限公司等多家公司提供常年、专项法律顾问服务。