最高人民法院：政府信息公开诉讼消极不作为案件的判决方式

　　第十条被告对原告要求公开或者更正政府信息的申请无正当理由逾期不予答复的，人民法院应当判决被告在一定期限内答复。原告一并请求判决被告公开或者更正政府信息且理由成立的，参照第九条的规定处理。

　　——《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定）（2011年7月29日，法释〔2011〕17号）

　　1.本条第一句规定在适用中需要注意的问题是，法院在判决被告答复时应当指定期限,这个期限如何掌握？

　　我们认为，按照《政府信息公开条例》第18条、第24条和第26条规定，具体分为以下几种情形:一是就是否公开被告能够当场答复的，可以判决立即公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的，从其规定。二是就是否公开被告不能当场答复的，法院可以指定最多不超过15个工作日内予以答复。三是就是否公开作出答复需要延长期限的，可以指定超过15个工作日的期限，但最多不能超过30个工作日。四是申请公开的政府信息如果涉及第三方权益需要征求其意见的,还可以再适当延长。五是申请更正政府信息的，相关法律、法规有规定的,依照其规定;没有规定的，根据申请事项的难易程度和处理程序的复杂程度(比如是否需要进行调查)确定合理的期限。

　　2.本条第二句规定在适用中需要注意的主要有如下几个法院在审查中连续面对的问题：

　　第一,如何准确把握原告起诉理由成立的要件？我们认为，这是审理此类案件的关键所在。所谓起诉理由成立，相当于德国《行政诉讼法》上的诉的理由具备性，只有具备了诉的理由，原告的请求才能获得支持，并在判决方式上得到体现。比如，当事人提起撤销之诉，仅仅提出具体行政行为违法是不够的,还必须证明该行为侵犯了自己的合法权益。也就是说，撤销之诉获得成功需要上述两个理由。我国行政诉讼法上并未对诉讼类型作岀区分，但是判决方式的分类承载着与诉讼类型制度大致相当的功能。诉讼类型从诉讼启动就开始根据当事人的诉讼请求将其归入不同的种类，然后用不同的适法性条件和理由具备性、裁判时机成熟性去衡量，最后的结论是当事人提岀的诉讼请求能否得到支持。此种方式的好处是为法院作出具体判决提供一个可靠的工作平台，有利于回应具体而微的权利救济需要。弱点在于由于不同诉讼类型之间通常不能转化,亦为权利救济带来一些不便，因此需要原告具有较高的法律素养。判决方式的区分则带有更强的职权主义色彩,不是看当事人起诉时的具体请求是什么，而是看经过对具体行政行为的合法性审查之后，法院能作一个什么结论，至于这个结论能给当事人一种什么程度的救济，通常不会太受关注。比如，《行政诉讼法》第54条第(3)项规定的履行法定职责，在实践的运用中多为概括判决，而很少有具体判决。如果被告不作为是违法的，法院通常不会审查被告是否应当作为，处理结论自然也就无法具体。或者即便法院经审查认为应当作为，也不会直接判决被告作为。本条规定第二句话借鉴了诉讼类型理论中的理由具备性的成分，或者可以弥补现有制度的一些缺憾。参照有关理论，法院审查原告请求判决被告公开政府信息的理由是否成立一般从以下三个要件入手:不作为违法、权利侵害和裁判时机成熟性。

　　第二，对不作为违法性的判断。这里的不作为指的是实质不作为，也就是在法律上被告是否有权拒绝原告,对此作出判断则需要搞清楚如下几个问题:一是原告申请的信息是否属于政府信息。二是管辖权,主要看被告是否是公开此类政府信息的法定机关。三是公开信息的条件是否成熟。如果以上问题的答案都为肯定，则可以确认被告存在实质上的不作为,这是可以参照《政府信息公开规定》第9条规定的重要理由。如果任何一个问题为否定，则不构成不作为。比如,原告申请公开的信息不是政府信息，被告不是公开信息的法定机关,或者尚未经有关机关批准或确认,被告的不予答复就仅停留在形式层面,而不构成实质不作为。

　　第三,对权利侵害的判断。从《行政诉讼法》第2条规定可以看出，行政诉讼制度以保护个人利益为依归。据此，如果原告主张的利益是他人利益，自然不会受到《行政诉讼法》的保护。问题是如果原告主张的是公益，其作为公益一分子提起诉讼,是否可以受到保护？如果原告申请查询的信息与其个人生活没有任何关系，完全出自维护公益的需要，是否能够得到支持？我们认为，按照公益诉讼重要性，其创设应当通过最高立法机关制定法律，尤其是在现行《行政诉讼法》以救济个体利益为依归的情况下。不过，需要注意到，存在一个如何解读个体利益的问题。《行政诉讼法》第2条规定的行政诉讼法保护的个体利益范围，法律的用词是“合法权益”这样一个范围很大的概念，但是第11条第1款第（8）项兜底规定中的“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”，又使得“侵犯人身权、财产权”似乎成了可诉具体行政行为的定语，由此引起了无穷的争论。长期以来，司法实践在这个问题上虽然较为保守,但仔细观察可以看到其小步快跑,随着社会发展而循序渐进不断发展的历程。起初，《行政诉讼法》保护的权利范围仅限于人身权和财产权,只有这两种权利受到行政行为的侵害,才可以启动行政诉讼程序（不作为案件中，权利性质或许并不影响起诉的可诉性，但却会影响理由具备性判断），这是符合当时的实际的，与当时处在计划经济向市场经济转型,生存为人民第一需要的发展阶段相合拍。2000年以后，我国逐步进入小康社会，社会需要多元化，人们不仅要生存，更要发展,教育权、劳动权、休息权的重要性越来越凸显,司法保护的需要越来越强烈，原来司法政策的不合时宜也越来越明显。法院对于社会需要的反应是敏感的，学生起诉高等学校拒绝颁发学位证书或者毕业证书的案件、公民起诉公务员招考中歧视行为的案件、职工起诉劳动部门工伤认定行为的案件陆续进入司法审查的门槛。结合法律规定和行政诉讼制度的发展趋势,我们认为：（1）行政审判应当给予知情权尽可能大的保护。在经济不断发展、社会迅速转型的情况下,法律滞后于现实在所难免;而在修改法律又有很大难度的背景下，法院应当基于能动司法的原则，尽量把法律的弹性用足，在解释法律时尽可能釆取积极有效的解释方法，以符合实践的需要。（2）《政府信息公开条例》并不排斥知情权的司法保护。该《政府信息公开条例》第33条第2款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”《政府信息公开条例》中的“合法权益”显然包括知情权，故此，将知情权纳入行政诉讼保护的权利范围。应当说该法第2条规定的“合法权益”显示岀受到保护的利益之内容具有较高的弹性系数。虽然该法第11条第1款把保护范围聚集在人身权和财产权领域，但是该条第2款规定:“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”应当说，上述规定为法院的司法政策留下了足够的选择空间，也为法律在不进行修改的前提下留下了宝贵的发展余地。涉及人身权、财产权之外其他权利如受教育权、劳动权、休息权的具体行政行为纳入行政诉讼受案范围,正是利用了这一空间，在条件成熟时,知情权当然也可以利用这一空间纳入司法保护范围。（3）知情权的司法保护程度应当随着社会各方面的发展水平逐步提高。目前来看，涉及“三需要”的知情权属于司法保护的范围应无疑问，但对其他情形尤其是没有任何个人需要的纯粹程序意义上的“知情权”，司法仍应持慎重态度。

　　第四，裁判时机成熟性的判断。参照《政府信息公开规定》第9条规定，裁判时机成熟性取决于两个因素:一是是否需要经过调查;二是是否有裁量空间。如果两个问题当中有一个以上的答案是肯定的，则基于尊重行政机关首次判断权的考虑，应当交给被告在进行调查和裁量之后作出判断，法院不宜直接作出具体判决。如果答案都是否定的，则裁判时机成熟，法院可以直接判断并作出具体判决。

　　——江必新主编:《〈最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定〉理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第141-144页。

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