迈向“公开主导下的保密”

　　2007年9月5日，上海举行纪念《中华人民共和国档案法》颁布20周年档案宣传咨询活动，此次活动面向公众宣传档案法律知识，开展档案便民活动。上海各级档案馆当时已总计开放档案180余万卷，在史料展示、信息公开、便民服务等方面发挥了重要作用。新华社记者刘颖/摄

　　中国政治文化中存在着深远的保密文化传统。我们把皇宫称为“紫禁城”、把皇宫的卫戍部队称为“禁军”，普通百姓不应与闻政事——“莫谈国事”。应该看到，这种保密文化传统至今仍有很大影响力。

　　《论语·泰伯第八》有这样一句名言：“民可使由之不可使知之”。著名学者庞朴先生对此有两种断句方法：其一为“民可使由之，不可使知之”；其二为“民可，使由之；不可，使知之”。译为现代汉语，第一种解读是，“对于老百姓，只能让他们照着[统治者的]命令去做，不能让他们知道为什么要这样做”；第二种解读是，“老百姓认为可行的，就让他们如此干下去；老百姓认为不可行的，就告诉他们为什么这样干才是对的”。显然，两种解读蕴含着截然不同的政治理念。前者，公权力行为笼罩在国家秘密之下；后者，公权力行为则为阳光所辐射——向社会公开。

　　这两种政治理念的碰撞，在《政府信息公开条例》实施后愈发明显。面对更高位阶的《保密法》和《档案法》，《政府信息公开条例》是小心而谨慎的。这当然有现实的考量，但秘密的范围不确定，也将助长保密文化的泛滥，影响信息公开制度的生命力。时代已经改变，我们必须顺着信息公开的时代潮流，引入阳光政府的理念和制度，从“民可使由之，不可使知之”到“民可，使由之；不可，使知之”，也就是从保密主导下的公开，迈向公开主导下的保密。

　　信息公开制度实践的有效展开，有赖于对国家秘密概念的适度界定。这一问题又可以进一步分解为两个方面：第一，国家秘密概念与范围界定；第二，目标信息是否应当保密的审查程序，即“保密审查机制”的规范化与合理化。

　　观察世界范围内国家行政过程的变迁，可以发现，相较于公开而言，保密是一个更为悠久的主题。行政公开是在二战后才呈现出来的一个趋势，而保密作为政府特权的一部分，自政府产生那一天起就如影相随。

　　但随着民主理念和实践的不断发展，知情权(therighttoknow)成为一项公认的权利；知情权所内涵的获取政府信息的内容指向，不断拉开笼罩在政府信息之上的铁幕。在当代，大部分国家的信息公开制度都是在“公开为原则、保密为例外”的基础上建立起来的，国家秘密只是免于信息公开的例外情形。

　　国家秘密是保密制度的核心问题，如果国家秘密概念过于抽象或不确定，就会在很大程度上制约公众获取政府信息的权利。解决这一问题的基本途径，一些法治较发达的国家主要表现为两种路径：

　　第一，确立信息公开的默认原则(presumptionofopenness)，即“公开为原则，不公开为例外”；

　　第二，在这一原则基础上，对属于国家秘密范围不予公开的信息，进行具体、明确的列举，从而抑制官员的宽泛裁量权。

　　我国保密法律体系主要由《宪法》、《档案法》、《保守国家秘密法》、《国家安全法》、《档案法实施办法》、《保守国家秘密法实施办法》和《国家安全法实施细则》等法律法规构成。

　　由于保密文化传统根深蒂固的影响，保密与公开的关系失衡：公民和公务员负有大量的“保密义务”，知情权和信息公开长期以来并没有得到法律上的重视，更遑论制度上的有效落实。

　　规定国家秘密范围的现行法律是《保守国家秘密法》。该法在第二条首先界定了国家秘密的概念，即“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”并作了具体列举：(一)国家事务的重大决策中的秘密事项；(二)国防建设和武装力量活动中的秘密事项；(三)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；(四)国民经济和社会发展中的秘密事项；(五)科学技术中的秘密事项；(六)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；(七)其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。《保密法》同时规定：不符合本法第二条规定的，不属于国家秘密。政党的秘密事项中符合本法第二条规定的，属于国家秘密。”

　　不难发现，我国对国家秘密的定义及范围规定得过于宽泛。尤其令人不解的是将“国民经济和社会发展中的秘密事项”列入国家秘密的范围。毕竟政府的工作在目前主要围绕“国民经济和社会发展”而展开，若将这一领域内的事项轻易地归为国家秘密，那么政府信息公开的空间还有多大？

　　此外，国家秘密还包括“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”。这一概括的“口袋”条款更是赋予了“国家保密部门”设定国家秘密的极大裁量权。这一极为宽泛的立法性授权，缺乏具体标准的控制，很容易导致保密主管部门和机构对定密权的滥用，使大量本应公开的信息被界定为“国家秘密”。

　　而且，在我国，政府信息公开除了受《保密法》中国家秘密概念限制之外，还受到《档案法》中“档案信息”概念的限制。

　　据我国《档案法》及其实施细则的规定，档案信息的公开事实上会受到限制，因而出现所谓“准国家秘密信息”等问题。《档案法》第十九条规定：“国家档案馆保管的档案，一般应当自形成之日起满三十年向社会开放。”很明显，以档案形式存在的信息，具有了相当长的保密期，公众难以获取，这事实上使档案信息具有了类似于“国家秘密”的不予公开的属性。

　　档案法的这一规定，使得实际意义上的国家秘密比《保守国家秘密法》中宽泛界定的范围还要大、还要广，其结果是大大限制了按《政府信息公开条例》应予公开信息的范围。

　　还有，尽管《保守国家秘密法》第十六条规定了两种国家秘密的解密办法：因保密期限届满而自行解密和由原定密级的机关或单位及其商家机关决定解密。实践中也没有完全按照要求采取解密措施。

　　“有人定密、无人解密”、国家秘密“一定终身”的现象非常明显。这大大增加了国家秘密的强度和政府信息公开的难度。

　　政府信息公开所面临的这种尴尬，一方面表现为国家秘密范围过于宽泛，极大地限制了信息公开的空间，另一方面则表现为信息公开的实际操作中设定了苛刻的保密审查程序。

　　在公民申请政府信息公开的实践中，一旦申请人提出信息公开的申请，而负有公开义务的机关认为目标信息可能涉及到国家秘密，保密审查部门就会启动保密审查程序。更尴尬的是，不论是基于被申请信息的内容还是公开后的后果所作出的保密pg模拟器审查决定，申请人都难以通过行政复议、行政诉讼途径而获得救济，因为行政复议机关或法院并不必然具有保密审查判断的职权。

　　要改进信息公开过程中的国家秘密处理程序，首先必须通过立法确立“公开为原则、保密为例外”的基本原则。这涉及到《政府信息公开条例》法律位阶的提升，也涉及到对《保守国家秘密法》、《档案法》的修改。

　　我们有必要考虑尽快制订《信息公开法》，确立政府信息“公开为原则、保密为例外”的基本原则，并以此原则为基础重构保密法律体系，强化公民知情权的法律救济机制。现行法律并未明确规定保障公民知情权的行政复议和诉讼制度，需要通过《信息公开法》的专门规定来完善。

　　真正落实“公开为原则，保密为例外”的基本理念，还需要对《保守国家秘密法》进行相关的应当在以下几个制度上实现突破：

　　首先，明确国家秘密的定密标准。通过建立新的、更加具体的定密标准，严格控制国家秘密的限度。比如对是否属于危害国家安全的信息，就可以设定以下具体标准：第一步，确定泄露信息是否会危害国家安全，并确定对国家安全危害的具体内容。第二步，确定这种危害是否合乎情理。即使泄露信息可能危害国家安全，那也不意味着必须保密。第三步，权衡不定密给国家安全带来的好处和泄露会给国家带来的危害。即保密是有成本的，应当权衡保密的收益和成本，或者公开信息的收益和成本。基于此，可以依据以下标准对某类信息是否应定密作出权衡：当某秘密信息涉及国家安全等重要领域时，对这类信息就必须定密；当某秘密信息涉及国家安全等重要领域，但不是至关重要的，并且公开了更有好处，就不应定密；当某秘密信息涉及国家安全等重要领域时，如公开后给国家造成明显不利时，就应定密；当某秘密信息涉及国家安全等重要领域时，但不是关键的，且当这类信息有很大商业价值或者有利于国防和科学应用时，如公开了的好处大于保密的好处时，就不应确定密级；当某秘密信息公开后只对某一部门有利，而定密则会对公众、社会更为有利时，就不应定密。

　　其次，规范国家秘密的定密程序。现行《保守国家秘密法》中在第二条中提到了国家秘密应当“依照法定程序确定”，但是其后的条文并未规定出具体的“法定程序”，从而使得这一条款失去了意义。未来的修改必须对定密程序作出具体规定，改变现在定密裁量权过大的状况。在定密程序中还应参照定密异议制度，引入定密异议程序，以加强对定密的监督。

　　第三，明确国家秘密的解密程序。现行法律下的解密程序基本处于冻结状态，必须通过建立缜密有效的规则使其产生活力。这一点可以参考美国第13292号总统行政命令中的解密制度。

　　最后，必须对《信息公开条例》中维护公共利益的条款作正确理解。既然已经有了信息公开中的保密审查制度，就不应再设定其他空泛的标准免除公权力机关的信息公开义务。第八条中的“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”不仅彼此间存有交叉的可能，而且都可以通过对国家秘密的保护而得到保障——当然前提是国家秘密的范围能够得到科学、合理界定。

　　王锡锌，北京大学法学院宪法行政法研究中心副主任、研究员，公众参与研究与支持中心主任。研究领域：中国行政法、法律和行政过程分析、行政程序，比较行政法。专著及合著：《行政程序法理念与制度研究》、《公众参与和行政过程：一个理念和制度分析的框架》、《行政程序法立法研究》、《走向法治政府》。