论我国政府信息公开制度变革中的若干重大问题（上）

　　无论是创设一个制度，还是修改一个制度，都应当抓住这个制度的关键环节，逐一进行研究。把握住了这些关键环节，就把握住了一个制度的基本面。我国《政府信息公开条例》正在修改，在这个过程中，有若干重大关系、若干重大问题以及若干认识误区需要逐一研究形成处理意见，并由此形成具体的修改方案。对《政府信息公开条例》修订中十个重大问题亟需研究，对这十个问题的把握，构成了我国政府信息公开制度变革的基本脉络。

　　政府信息公开制度，需要不断变革以适应现实生活的发展变化。我国《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)已经颁布了十年，目前正在修改。如果把政府信息公开制度比作一栋建筑物，那么，对这个制度的修改，就如同对任何建筑物的修缮一样，需要检查该建筑物的各主要组成部分，逐一进行诊断，并针对检查出的问题逐一加以修缮。政府信息公开制度中的若干重大问题，就是组成政府信息公开制度这栋建筑物的主要组成部分，这些重大问题构成了这栋建筑的主体框架，对这些重大问题的把握，构成了对政府信息公开制度的把握。对政府信息公开制度的修改，应当由这些重大问题入手，逐一分析研判。不能离开具体问题抽象地考虑政府信息公开制度修改问题。这是政府信息公开制度乃至所有其他法律制度变革所应当遵循的基本的方法论。

　　本文立足我国政府信息公开制度运行实际，辅之于对世界主要国家信息公开制度共性经验的考察，确定了政府信息公开制度变革中的十个重大问题。这十个重大问题是我国政府信息公开制度的主要组成部分，对这十个重大问题的分析研判，构成了我国政府信息公开制度变革的基本脉络。

　　政府信息公开制度，顾名思义，是处理有关政府信息公开问题的制度。因此，究竟什么是政府信息，是这个制度需要确定的首要问题之一。

　　现行《条例》在第2条中对“政府信息”的概念做了界定，即“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”但是，这个概念界定内涵和外延都较为宽泛，行政机关与申请人之间就特定信息是否属于“政府信息”的问题，产生了大量的矛盾纠纷，2014年在所有信息公开行政诉讼案件总数中占比高达59%。2012年，笔者曾依托《中国行政管理》杂志组织过一次有关“政府信息”概念界定的专题笔谈，邀请理论和实务界的代表集中讨论这一问题，其结果也并没有形成一致的、具体可操作的界定。“政府信息”概念界定问题，俨然已经成了我国政府信息制度变革中的大问题，理论界对此提出了很多意见建议，司法实务界将其视为“令人头疼的问题”，广大行政机关也迫切希望有一个可操作性的界定。

　　那么，是不是通过重新界定这个概念，就能够顺理成章地解决这个令人头疼的问题呢？不妨来看看其他国家信息公开法对同类概念的界定：

　　世界排名第一的塞尔维亚《获取公共信息法》对“公共信息”概念的定义是：“指由公共机构持有的、在工作中制作的或与工作有关的、记载于文档的、公众有知情的必要的信息”；巴西《信息公开法》对“信息”的定义是：“以任何媒介格式记录的、可被用于形成或传播知识的、原始的或经过加工的数据”；墨西哥《联邦透明与获取政府公共信息法》对“信息”的定义是“：包含在公开主体发布、收到、获取、传递或保存的文档中的信息”；等等。其他多数国家信息公开法对于“政府信息”概念的定义大同小异，可以归纳为一个简单的表述：“从任何途径获得的、以任何形式、记载在任何载体上的内容”，显而易见，这等于没有界定。

　　世界影响最大的美国《信息自由法》曾经在1996年的修改过程中试图正式定义“记录”，但是在审议过程中这一定义被众议院否决，主要考虑是这一定义并没有实质性的界定，过于模糊不清，不仅起不到应有的作用，反而容易被行政机关滥用。这实际上指出问题的实质，即，“政府信息”是无法真正精确界定的。

　　回过头来看，我国理论和实务界提出的有关建议方案，也没能从根本上解决“政府信息”的概念界定问题。例如，实践中影响较广的“四要素说”，即主体要素、职责要素、来源要素、载体要素，实际上只能在一定程度上深化对“政府信息”概念的认识和理解，但不能真正解决实际操作问题，特别是作为关键性问题的履行职责的认定，无法真正解决。现行《条例》对于“政府信息”的概念界定固然存在不确定性，但是，即便是以其他国家信息公开法的有关定义来衡量，争议依然是存在的。

　　条条大路通罗马。既然对信息的内容进行精确划分的思路没有出路，就必须换一个思路，避开对具体内容的界定，而是通过“持有即有关”的替代性思路解决这一问题。所谓“持有即有关”，是指法律上默认一个前提，行政机关持有的信息，都是与其履行职责有关的信息，都属于政府信息。至于其中包括的一些不能公开或不宜公开的信息，另行予以排除。基于这种替代性思路，是否对政府信息作出界定、如何界定等，就成为一个并不重要的问题了。无论如何界定，只要“持有”这一事实状态是可以确定的，则政府信息的概念所指就是确定的。实际上，这也是其他国家解决这一问题的共性思路。比如，挪威的《公共机构持有文档公开法》，德国的《有关获取联邦政府持有信息的联邦法》，日本的《行政机关持有信息公开法》，从名称上就提示了这一点。

　　我国政府信息公开制度变革，对此问题的处理也应当采取这个思路，将“持有即相关”确立为前提，不予公开问题通过豁免条款解决，行政机关不得以“非政府信息”为由拒绝公开。

　　必须特别指出的是，本文并不是说对政府信息的概念进行界定的想法和做法是错误的，而只是说，这在实际操作层面是不可行的。在理论探讨层面，可以也应当积极研究这一问题，但是，在实践层面，必须考虑现实操作性问题，这就是政府信息概念界定问题的关键所在，也是出路所在。

　　申请人资格条件问题，可能是政府信息公开制度变革中观点对立最直接的问题。理论界和社会舆论普遍主张，应当取消申请人资格方面的任何限制，任何人都有权申请信息公开；行政机关普遍要求，应当对申请人资格以及申请信息公开的目的施加必要的限制，避免随意性和权利滥用；司法机关对此问题的态度有一个转变过程，在政府信息公开制度施行早期，普遍主张不应设置申请人资格限制，主要是在信息公开诉讼案件数量快速增长感到不堪重负之后，开始倾向于主张对申请人资格施加必要限制。

　　在我国政府信息公开实践中，一些行政机关将“三需要”即“生产、生活和科研等需要”作为申请人资格条件加以适用，其依据是现行《条例》第13条的规定：“除……主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息”。各方观点的分歧便聚焦于此。

　　应当说，将“三需要”视为《条例》法定的申请人资格条件，是一个“无奈的误会”。从立法本意来讲，《条例》第13条并不是要确立一个申请人资格门槛，恰恰相反，从文字表述来看，它是典型的外延开放式的例举，而不是排除式列举，强调的是“还可以”，例举的是几乎无所不包的“生产、生活、科研”。国务院法制工作机构负责人主编的权威解释读本中，对这一条的解释就持外延开放式例举的观点。实践中之所以会普遍地将这一条作排除式列举解读，并将其作为申请人资格条件适用，有着现实的原因。现行《条例》对于不予公开事项几乎没有规定，而司法机关又过于机械地执行《条例》第21条的规定，要求行政机关对所有不予公开决定都要说明理由，并且要求所说明的是法律明文规定的理由，这就迫使行政机关在《条例》中寻找一切可能被使用的条款，由此，“三需要”条款被作为排除式列举解释并被作为法定理由使用。

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　　既然是“无奈的误会”，那么就应当说，现行《条例》中本来就不存在对申请人资格条件的限定。考察其他国家信息公开法也可以发现，多数国家的通行做法是不设资格限制，一是理论上没有必要，二是现实操作中不可行。

　　申请人向政府机关提起信息公开申请，政府机关对申请人的申请作出处理，这是一个具体的行政法律关系。在具体的行政法律关系中，政府机关应当按照法律规定的条件和程序进行实质性审查后，作出满足或者不满足行政相对人请求的处理决定，由此引发纠纷的，则进入救济程序，由法定的救济机关作出最终处理决定。这是典型的一般性处理流程。如果对申请人设置资格条件，其法律后果是在一般性处理流程中增加一个对资格审查的程序性处理环节，如果因资格审查结论发生争议，还需要一个额外的救济环节。显而易见，为了对资格条件进行审查而增设一个处理程序环节以及相应的救济环节，并不解决实体性的问题，因而并不具有实质性意义。即便是在极少数情况下需要对申请人的特定资格条件限制，一般也将其作为是否满足其申请的审查条件，将这种资格条件的审查决定转化为实体性的处理决定，实现一个具体的法律关系只启动一次救济程序彻底解决，避免程序空转，无谓耗费行政资源和救济程序资源。正是从这个角度来说，为信息公开申请人设置资格条件，没有必要。

　　实际上，不仅是信息公开申请人的资格条件限制没有必要，几乎所有具体行政法律关系中的申请人，都没有必要在程序上设置资格条件。例如，在行政许可法律关系中，作为行政基本法的《行政许可法》没有对申请人资格条件作出限定，多数设定行政许可项目的法律法规中，都没有对申请人资格条件作出规定，如拍卖企业设立许可的条件、生猪屠宰定点厂(场)设立许可的条件，等等。

　　正是因为没有必要，因此也很难确立一个可行的申请人资格条件限定方案。从现有的各种主张中，尚找不出可操作性的方案能够合理地对申请人资格条件进行有效限制。

　　公共企事业单位是否作为公开主体，在信息公开理论和实务中，是一个小众化的问题，更明确地说，是我国政府信息公开制度和实践中的特殊问题。

　　从信息公开法的基本定位来讲，信息公开制度确立的初衷是要对行政权力运行进行监督。因此，公开主体主要是行使行政权力的国家机关。这是信息公开法的基本定位，也是世界各国信息公开法的通行做法。少数国家虽然有一些相关规定，比如英国《信息自由法》将“公有制企业”列入信息公开义务主体范围，但是，这种极少数的例外规定，也大多限于这类机构履行行政职能的例外情形。总之，原则上，公共企事业单位不应作为信息公开义务主体。

　　我国现行《条例》是个例外。其第37条将供水、供电等公共企事业单位列为参照适用的信息公开义务主体。立法时的主要考虑是，这些机构提供的公共服务关系到千家万户，让它们承担信息公开义务，“有利于人民群众了解公共企事业单位管理活动过程，方便人民群众办事；有利于了解群众意愿，倾听群众呼声，提高办事的针对性和实效性；有利于促进公共企事业单位的广大干部职工牢固树立全心全意为人民服务的意识，改进作风，优化服务，切实解决人民群众生产生活面临的各种困难，使群众利益无小事的原则真正得到体现”。

　　毫无疑问，这个出发点是好的。但是，如果不能严格按客观规律办事，只是凭着朴素的良好愿望，那么，好的出发点也不必然意味着好的结果。

　　将公共企事业单位作为法定的信息公开义务主体，最大的问题是难以将这种义务落到实处。法定的信息公开义务主体与非法定的信息公开义务主体之所以不同，根本区别在于是否有外部约束保证法定责任的落实。行政机关法定责任的落实不存在大的问题，因为有司法、复议等监督约束。公共企事业单位不具备行政主体资格，一般不能进入行政诉讼和行政复议程序之中。这也是《条例》将其列为参照适用主体的根本原因。

　　但是，在脱离司法、复议监督约束的情况下，究竟如何参照适用，是个尚不清楚的问题。通过考察中国裁判文书网可以发现，极少数的以公共企事业单位为信息公开诉讼被告的案件中，有些判决坚持传统的行政主体理论，以主体不适格为由驳回起诉，有些判决回避了主体资格问题，以拒绝决定并无不当为由驳回诉讼请求。总的来说，《条例》对公共企事业提出的参照适用要求，落实情况并不理想。

　　处理公共企事业单位作为公开义务主体的问题，要从理想化的状态中走出来，正视现实、立足现实。应当说，公共企事业单位的信息公开本身是必要的，关键在于如何真正有效落实。从我国政府信息公开实践所探索出的经验看，将公共企事业单位的信息公开，作为相关领域主管部门的行政管理手段和措施，通过行政管理权而不是司法权来保障其落到实处，是现实可行的方案，也是已经为实践所部分印证了的方案。例如，《证券法》将上市公司的信息披露作为证券监管部门监管事项，《红十字会法》、《慈善法》等，也都按照同样的逻辑构建起专门的相关公共企事业单位信息披露规则，这些实践中探索出的做法，就是公共企事业单位公开主体问题的答案。

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